La conclusion de l’affaire Héritiers du sultan de Sulu contre Fédération de Malaisie : un consul vous manque et l’arbitrage est dépeuplé

Le 6 novembre 2024, la première chambre civile de la Cour de cassation est venue clore l’affaire dite du Sultan de Sulu, une saga judiciaire qui mêle histoire, géopolitique et arbitrage ; de quoi laisser rêveurs les passionnés.
Par une motivation aux principes clairs et établis de longue date selon laquelle « la convention d’arbitrage international, dont l’existence et l’efficacité s’apprécient d’après la commune volonté des parties, s’interprète, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique, d’après les principes de bonne foi et d’effet utile », la Cour de cassation confirme que la clause d’arbitrage insérée dans un accord conclu en 1878 (prévoyant l’intervention du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei en cas de litige) et qui lie les successeurs du sultan de Sulu (les consorts Kiram) à la Malaisie est devenue caduque à raison de la disparition de la fonction de consul général de la couronne britannique en poste à Brunei, élément qui, selon la Cour, avait été « déterminant de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage ».
Cet arrêt, bien que classique par ses principes, soulève de nombreuses réflexions pratiques à propos de l’interprétation qui est faite de la volonté de compromettre des parties et interroge sur l’enchevêtrement entre cette notion et les principes de bonne foi et d’effet utile.
Pour mieux comprendre et analyser cet arrêt, il faut tout d’abord revenir près de 150 ans en arrière (I) puis discuter les éléments procéduraux de cette affaire qui sont particulièrement touffus (II). Enfin, nous nous intéresserons à l’analyse que les juridictions françaises ont fait de la clause d’arbitrage liant les consorts Kiram à la Malaisie (III).
I – Rappel des faits : l’accord de 1878, une entreprise coloniale ayant traversé les siècles
Comme indiqué, le différend repose sur un accord conclu le 22 janvier 1878 – année de l’élection du Pape Léon XIII ainsi que de naissance de Joseph Staline et d’André Citroën, bien que cela n’ait pas grand lien avec notre affaire – entre, d’une part, le sultan Muhammad Jamal ul-Azam de Sulu, souverain du royaume musulman éponyme, situé dans l’archipel de Sulu, à l’extrême sud des Philippines, occupant la plupart des îles de la mer de Sulu jusqu’au nord de l’île de Bornéo et sous protectorat espagnol à cette époque (1851-1898) et, d’autre part, deux hommes d’affaires, Alfred Dent, britannique, et le baron Gustav von Overbeck, allemand, ces derniers représentant une société privée (la Dent & Co., qui deviendra la British North Borneo Company en 1881 et qui se verra octroyer une charte royale par la couronne britannique la même année).
À travers l’accord, le sultan de Sulu transférait à von Overbeck et Dent tous les droits et pouvoirs qu’il détenait sur tous les territoires et terres qui lui étaient tributaires sur la partie continentale de l’île de Bornéo, depuis la rivière Pandasan à l’ouest jusqu’à la rivière Sebuku au sud, y compris tous les territoires situés sur la côte de la rivière Pandasan, les terres côtières de Paitan, Sugut, Bonggaya, Labuk, Sandakan, Kinabatangan et Mumiang, et tous les autres territoires et terres côtiers situés au sud de ceux-ci sur la côte de la baie de Darvel jusqu’à la rivière Sibuku, ainsi que toutes les îles qui y sont incluses dans un rayon de neuf miles1. En somme, une large partie des territoires au nord de Bornéo2.
Le baron von Overbeck obtenait, en outre, les titres de Dato Bendahara ainsi que de Rajah de Sandakan3.
En contrepartie, von Overbeck et Dent s’engageaient à verser au sultan Jamal ul-Azam et à ses successeurs une rente annuelle de 5 000 $4.
En 1903, alors que le sultanat de Sulu passait sous protectorat américain (jusqu’en 1915), le troisième successeur du sultan Jamal ul-Azam, Jamalul Kiram II5 (1894-1915), signait avec la British North Borneo Company une confirmation de cession de certaines îles à travers laquelle il lui accordait des territoires additionnels voisins à l’île de Bornéo allant de l’île de Banggi jusqu’à la baie de Sebuku. La rente consentie par la British North Borneo Company passait alors de 5 000 à 5 300 $6.
La British North Borneo Company, particulièrement affectée par la Seconde Guerre mondiale, en raison de l’invasion du nord de Bornéo par le Japon, a renoncé à l’utilisation de sa charte royale et a cédé le nord de Bornéo à la British Colonial Office. La société a par la suite été dissoute en 1946, laissant le nord de Bornéo entre les mains de la couronne britannique jusqu’à ce que la Malaisie proclame son indépendance le 16 septembre 1963 et reprenne le territoire ainsi que les obligations originellement souscrites par von Overbeck et Dent.
À partir des années 1960, c’est donc la Malaisie qui s’est acquittée du paiement de la concession au bénéfice des successeurs du sultan de Sulu et le montant a été converti en dollars malais (ringgits – 5 300 RM soit environ 1 150 $). À titre anecdotique, il s’agit là d’une bien maigre consolation pour les successeurs du sultan Jamal ul-Azam quand on sait que de vastes quantités de pétrole et de gaz naturel ont été découvertes dans les années 1970 et 1980 sur le territoire consenti, générant des milliards de ringgits par an pour la Malaisie.
Comme cela est explicité dans le dossier d’arbitrage, les successeurs du sultan de Sulu ont d’ailleurs tenté de renégocier les termes de l’accord de 1878 à plusieurs reprises avec le gouvernement malais, sans succès7.
Le 11 février 2013, l’incursion dite de Lahad Datu, à travers laquelle des centaines de Philippins militants ont envahi l’État de Sabah en Malaisie en se revendiquant forces armées de Jamalul Kiram III, l’un des prétendants au trône du sultanat de Sulu, a ouvert le « conflit de Sabah » qui a donné lieu à de violents affrontements avec les forces armées malaisiennes. La Malaisie a notamment arrêté de payer la rente aux successeurs du sultan de Sulu à compter de cette date.
II – La procédure d’arbitrage entre les consorts Kiram et la Malaisie : de Charybde en Scylla
La première difficulté de ce dossier, un réel Charybde, concernait la nature de l’accord conclu entre von Overbeck et le sultan de Sulu (A). Au-delà de ce difficile débat sur le fond, cette affaire devait également faire face à sa Scylla : des difficultés procédurales liées à l’écoulement du temps et à la disparition du poste de consul de la couronne britannique à Brunei (B).
A – Un débat périlleux sur la nature de l’accord de 1878 : un bail conclu « depuis un bail » ou une cession de souveraineté définitive ?
Le 2 novembre 2017, les consorts Kiram ont notifié à la Malaisie leur intention d’initier une procédure d’arbitrage à son encontre sur la base de la clause compromissoire insérée dans l’accord de 1878 au motif que la Malaisie ne payait plus la rente annuelle depuis 2013.
L’argumentation des consorts Kiram sur le fond de ce dossier peut être brièvement résumée comme suit : l’accord de 1878, tel que confirmé en 1903, constitue un contrat de bail des territoires du nord de Bornéo pour une période indéterminée au bénéfice de la Malaisie en contrepartie de quoi la Malaisie doit s’acquitter du paiement d’une rente annuelle. Par voie de conséquence, la violation de son obligation essentielle de paiement autorise les consorts Kiram à demander, à titre principal, la résiliation de l’accord de 1878, la restitution de la valeur de leurs droits sur les territoires en question ainsi que le versement des rentes impayées depuis 2013. À titre subsidiaire, les consorts Kiram réclamaient que les termes de l’accord de 1878 soient modifiés à raison des changements significatifs qui étaient intervenus depuis sa conclusion, et ce, dans le but de restaurer l’équilibre entre les parties (une sorte de révision pour imprévision).
Bien que se refusant, dans un premier temps, à intervenir dans la procédure, la Malaisie se défendait en contestant la qualification de contrat de bail avancée par les consorts Kiram. Selon la défenderesse, l’accord de 1878, tel que confirmé en 1903, devait être interprété comme un acte de cession définitif de la souveraineté territoriale sur les territoires visés. Elle contestait notamment l’arbitrabilité du litige au motif que cela reviendrait à se prononcer sur la souveraineté de la Malaisie sur les territoires du nord de Bornéo8.
Un litige dont la résolution est donc particulièrement périlleuse sur le fond pour tout arbitre dès lors qu’elle implique des questions juridiques mais aussi et surtout géopolitiques…
B – Les difficultés dans la constitution du tribunal arbitral à raison de la disparition du poste de consul : de Brunei à Paris en passant par Londres et Madrid
À la difficulté au fond venait s’ajouter une difficulté procédurale qui a d’ailleurs sans doute encore plus d’importance en l’espèce.
En effet, l’accord de 1878 prévoyait que tout litige qui y serait relatif serait résolu par le consul général de la couronne britannique en poste à Brunei. Or, la disparition de ce poste consécutif à la création de la Fédération de Malaisie en 1963 rendait particulièrement difficile la mise en place de l’arbitrage pour les consorts Kiram.
Qu’à cela ne tienne, forts de leur volonté de compromettre (et soutenant celle de leurs prédécesseurs), les demandeurs ont sollicité le ministère des Affaires étrangères britannique afin qu’il désigne un tiers indépendant et impartial pour trancher le litige les opposant à la Malaisie.
Les autorités britanniques ont refusé une telle responsabilité et les consorts Kiram se sont alors tournés vers le juge d’appui de Madrid afin qu’il nomme un arbitre. Ce dernier s’est déclaré territorialement compétent pour connaître de la demande de désignation d’un arbitre au visa des articles 8 et 15 de la loi espagnole sur l’arbitrage n° 60/2003 au motif notamment que les demandeurs avaient délibérément choisi les juridictions espagnoles comme juge d’appui et que les territoires objets de l’accord de 1878 étaient sous protectorat espagnol au moment de sa signature9. Les juridictions madrilènes ont par la suite rendu un jugement le 29 mars 2019 tendant à la désignation d’un arbitre unique10 et le docteur Gonzalo Stampa fut nommé arbitre unique le 22 mai 201911.
La procédure d’arbitrage a alors fait l’objet d’une bifurcation et l’arbitre unique a rendu, le 25 mai 2020, une sentence partielle à travers laquelle il s’est reconnu compétent pour trancher le litige. Le tribunal supérieur de Madrid a, par la suite, annulé la décision du juge d’appui madrilène par jugement du 29 juin 2021 et fait interdiction à l’arbitre unique de poursuivre la procédure d’arbitrage12, sans grand succès.
En effet, l’arbitre unique a fait le choix de poursuivre l’arbitrage13 et a rendu sa sentence finale le 28 février 2022, condamnant la Malaisie à payer aux successeurs du sultan de Sulu près de 15 milliards de dollars14.
Un recours en annulation contre la sentence finale a d’ailleurs été intenté par la Fédération de Malaisie, mais cette procédure ne fera pas l’objet de plus amples développements.
Aussi, le jugement madrilène du 29 juin 2021 est arrivé trop tard puisque non seulement la sentence partielle sur la compétence avait déjà été rendue en 2020 mais, surtout, elle faisait déjà l’objet d’une procédure d’exequatur qui a été obtenue par ordonnance du président du feu tribunal de grande instance de Paris le 29 septembre 202115.
La Malaisie a fait appel, se prévalant de tous les motifs d’ouverture du recours en annulation de l’article 1520 du Code de procédure civile combinés à l’article 1525 du même code, afin de faire annuler l’ordonnance d’exequatur16. À travers un arrêt particulièrement didactique du 6 juin 202317, la cour d’appel de Paris a estimé (i) que la clause insérée dans l’accord de 1878 qui stipule que les litiges qui y sont relatifs seront soumis au consul général de la couronne britannique en poste à Brunei « peut être regardée comme une clause compromissoire »18 et (ii) que la désignation du consul « apparaît, au vu [des] circonstances, comme indissociable de la volonté de compromettre, avec laquelle elle forme un tout »19, ce qui, selon elle, rendait la clause d’arbitrage inapplicable et entraînait l’annulation de l’ordonnance d’exequatur au visa de l’article 1520, 1°, du Code de procédure civile20.
Les successeurs du sultan ont formé un pourvoi contre cette décision que la Cour de cassation est venue trancher le 6 novembre 2024.
III – L’arrêt du 6 novembre 2024 : la fin d’une histoire portant sur l’interprétation d’une clause compromissoire vieille de près de 150 ans
La mission confiée aux juridictions françaises dans cette affaire, à savoir interpréter la volonté des parties près de 150 ans plus tard, n’avait rien d’aisée (B) et, par les principes qu’elle énonce, la décision de la Cour de cassation semble tout à fait classique en apparence (A). Toutefois, il est permis, en l’espèce, de s’interroger sur le fait de savoir si le juge n’a pas confondu classicisme et sévérité, dans un contexte où les juridictions françaises sont en principe favorables à la survie des clauses compromissoires et à leur effet utile (C).
A – Une décision classique en apparence
S’appuyant sur la formule de son arrêt Dalico du 20 décembre 199321 selon laquelle « la convention d’arbitrage international, dont l’existence et l’efficacité s’apprécient d’après la commune volonté des parties, s’interprète, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique », la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle précise toutefois que cette appréciation se fait « d’après les principes de bonne foi et d’effet utile ».
Rien de nouveau sous le soleil de Sabah (ou plutôt de Paris), puisque ces principes avaient déjà été dégagés par la jurisprudence française.
À titre d’exemple, le 4 avril 2023, la cour d’appel de Paris a eu le loisir de revenir sur ces deux principes afin de les expliciter clairement22 : elle affirme tout d’abord que le principe d’interprétation de bonne foi « implique de ne pas permettre à l’une [des parties] de se soustraire à des engagements librement consentis mais exprimés de manière maladroite » et précise ensuite que le principe d’effet utile23 revient à « présumer que [l’intention des parties] a été d’établir un mécanisme efficace pour le règlement des litiges visés par la clause compromissoire » insérée par elles dans leur contrat24.
Certains auteurs considèrent qu’il s’agit là de deux règles matérielles de l’arbitrage international25 tandis que d’autres évoquent plutôt des « sous-règles matérielles »26 directement déduites de la règle matérielle principale issue de l’arrêt Dalico27.
En tout état de cause, bien qu’en vertu d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, l’efficacité de la clause d’arbitrage s’apprécie sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique28, il paraît intéressant de relever que les principes de bonne foi et d’effet utile dans son interprétation semblent tomber sous le sens tant ils ne font, in fine, que s’inspirer des articles 1188, alinéa 1er, 1191 et 1104 du Code civil propres au droit commun des contrats29.
La Cour de cassation précise encore que « seule la volonté commune des contractants a le pouvoir d’investir l’arbitre de son pouvoir juridictionnel ».
Une fois de plus, l’arrêt se démarque par son classicisme au niveau des principes puisque cette formulation est empruntée à l’arrêt Tarom du 19 mars 2002 dans lequel la même cour avait déjà conclu dans le même sens30.
Cette formulation n’appelle aucun commentaire particulier dès lors qu’elle semble parfaitement évidente et coïncide avec une définition classique de l’arbitrage, à savoir un « mode conventionnel de règlement des litiges par des particuliers choisis directement ou indirectement par les parties et investis du pouvoir de juger à la place des juridictions étatiques par une décision ayant des effets analogues à ceux d’un jugement »31.
C’est ainsi que la Cour de cassation, en l’espèce, se fondant sur les principes susvisés, a admis que la clause litigieuse « pouvait être regardée comme une clause compromissoire » – comme l’avait déjà retenu la cour d’appel de Paris en juin 2023 –, « en ce qu’elle révélait la volonté des parties d’investir le consul général de la couronne britannique du pouvoir juridictionnel de trancher un éventuel litige survenant entre elles ou leurs successeurs », et ce, « à l’exclusion du recours aux juridictions nationales, auxquelles la fonction de consul ne pouvait être assimilée ».
Si l’on s’arrêtait à cette simple conclusion – en particulier sa dernière partie –, on aurait pu croire que la Cour de cassation reconnaissait que les parties avaient eu la volonté de recourir à l’arbitrage de façon générale « à l’exclusion du recours aux juridictions nationales » dès lors que ces dernières ne peuvent se confondre avec la fonction de consul…
B – Une décision difficile à prendre : déceler les volontés d’un temps passé et de parties disparues
La Cour de cassation précise toutefois que « le choix du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei pour connaître d’un éventuel différend apparaissait, au vu des circonstances analysées, comme indissociable de la volonté de compromettre, avec laquelle elle formait un tout » avant d’ajouter que « cette désignation avait été un élément déterminant de la volonté des parties de recourir à l’arbitrage, ce dont il résultait qu’elles avaient entendu faire primer le choix d’un certain type d’arbitre sur celui de recourir à l’arbitrage ».
Pour parvenir à une telle conclusion, la Cour s’appuie sur « les circonstances analysées » par la cour d’appel de Paris, à savoir « la convergence d’une majorité de traductions versées aux débats » mais aussi et surtout l’existence d’une « dépêche adressée le 22 janvier 1878 par le consul général par intérim [M], qui entretenait des liens de confiance avec les parties et avait été le témoin direct de la négociation de l’accord litigieux ».
Il est vrai que, peu importe l’affaire – et cela n’est pas propre à l’arbitrage international –, interpréter la volonté commune des parties n’est jamais chose aisée, surtout lorsque ces mêmes parties soutiennent des positions divergentes devant le juge.
Mais, en l’espèce, il faut admette que la mission confiée au juge français était particulièrement ardue. Non seulement la clause compromissoire avait été rédigée en jawi – c’est-à-dire en malais retranscrit en caractère arabe –, ce qui a conduit à de lourdes difficultés en matière de traduction, mais, aussi, les parties à l’origine du contrat avaient, du fait évident de l’écoulement du temps (près de 150 ans), disparu.
Il convenait donc pour les juges (i) d’identifier si, le 22 janvier 1878, le sultan Jamal ul-Azam ainsi que messieurs von Overbeck et Dent avaient fait le choix de l’arbitrage comme mode naturel et général de résolution de leur différend, auquel cas la clause compromissoire obligeait les successeurs du sultan ainsi que la Malaisie ou, à l’inverse, (ii) de déceler si la mention du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei avait été un élément déterminant de leur consentement, auquel cas la disparition de cette fonction rendait de facto la clause d’arbitrage inapplicable.
Si, en effet, la personne de l’arbitre est un élément déterminant de la volonté de compromettre des parties, il est normal que sa disparition entraîne celle de la volonté des parties et, en conséquence, celle de la clause compromissoire32.
Or, pour justifier ce choix, la Cour de cassation confirme l’analyse de la cour d’appel de Paris selon laquelle l’existence de liens de confiance entre le consul général par intérim Treacher, témoin direct de la négociation de l’accord litigieux, avait été un élément déterminant de la volonté de compromettre des parties.
Un tel argument peut laisser dubitatif.
En effet – et c’est là le premier problème –, la relation de confiance entre le consul général par intérim Treacher et les cocontractants de 1878 n’était, dans les faits, pas aussi assise et ferme que l’a retenu la cour d’appel de Paris dont l’appréciation souveraine a été confirmée par la Cour de cassation.
Ainsi, si l’on en croit les termes de la dépêche du 22 janvier 187833, le consul général par intérim avait par exemple conseillé au sultan de Sulu d’insérer dans l’accord une clause prévoyant que les droits conférés à von Overbeck et Dent ne pouvaient être transférés qu’à des sujets britanniques34. Toutefois, une telle limite ne figure pas dans la version définitive de l’accord35, ce qui explique notamment que les droits en question aient pu être transférés à l’État malais en 1963.
Ensuite – et c’est là le second problème –, l’arrêt précise que ces liens de confiance existaient entre les parties et le consul général par intérim Treacher, et non le consul général de la couronne britannique en poste à Brunei. Partant, la justification est peu convaincante puisqu’il n’est pas prouvé que les parties avaient un lien de confiance particulier avec la personne au poste visé et compétente pour trancher leurs différends.
Ainsi, l’interprétation de la volonté des parties peut interroger.
En l’espèce, la clause litigieuse, ayant fait l’objet de multiples traductions, établit effectivement de manière certaine que le consul est désigné pour connaître de tout litige qui surviendrait, bien que le mot « arbitrage » ne soit pas employé car seule compte la mission confiée au tiers36. Seulement, l’accord a été conclu en 1878 et les fonctions évoluent. Il est tout à fait normal que, depuis 1878, certaines fonctions aient disparu, a fortiori, au sortir de la colonisation, lors de l’accession de la Malaisie à l’indépendance. Cette solution n’est pas envisagée mais la clause aurait pu être lue et interprétée comme stipulant que les parties avaient voulu désigner l’autorité diplomatique représentant la Grande-Bretagne à Bornéo à la date où le litige naîtra37, celle-ci pouvant caractériser le « type d’arbitre » auquel les parties auraient souhaité recourir.
Cette hypothèse trouve notamment sa force dans le fait que la clause stipule que tout litige, non seulement entre les parties originelles, mais aussi entre leurs successeurs, devrait être soumis au consul. Ainsi, bien que la Cour semble ignorer cette mention des successeurs, celle-ci mérite d’être prise en compte, l’improbable longévité de l’accord marquant d’autant plus son importance.
Cet argument puise lui-même son autorité dans le fait que les successeurs du sultan de Sulu ont tenté de renégocier l’accord de 1878 à plusieurs reprises avec le gouvernement malais, ce qui aurait permis à ce dernier, s’il le souhaitait, de revenir sur cette clause compromissoire.
Finalement, cette interprétation de la volonté des parties questionne d’autant plus que l’analyse de la Cour de cassation, se référant à l’interprétation souveraine de la cour d’appel de Paris, ne coïncide pas avec la position généralement connue des juridictions françaises en faveur de l’arbitrage.
C – Une décision sévère de la part d’une juridiction généralement favorable à l’arbitrage
En fin de compte, la Cour de cassation approuve la décision de la cour d’appel de Paris et déclare que la fonction de consul « ayant disparu, il en allait de même du consentement à l’arbitrage ».
Cette décision est d’une extrême sévérité puisqu’elle dénie toute efficacité à la clause compromissoire38, aux antipodes du principe d’effet utile et de la position de la jurisprudence française généralement favorable à l’arbitrage.
La Cour de cassation fait en réalité primer ce qu’elle estime être la volonté commune des parties sur l’effet utile de la clause d’arbitrage.
Il apparaît pourtant que le principe d’effet utile n’est pas, per se, contraire à la volonté des parties mais est, bien au contraire, un outil au service de l’interprétation de leur volonté39.
Surtout, dans cette affaire, une lecture différente des faits d’espèce aurait pu permettre de concilier volonté commune des parties et effet utile de la clause compromissoire. En effet, plusieurs éléments factuels auraient permis, à notre sens, de conclure que le sultan de Sulu ainsi que les consorts von Overbeck et Dent avaient eu l’intention de recourir à l’arbitrage comme mode général de résolution de leurs différends, et ce, indépendamment de la fonction du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei.
Tout d’abord, il convient de remettre l’accord dans son contexte historique.
Cette concession a été négociée à l’hiver 1878 entre le sultan du Sulu Jamal ul-Azam et deux commerçants étrangers européens. Il faut penser que, en l’absence de clause de résolution des litiges, le for naturellement compétent pour régler un éventuel différend découlant de l’accord, à défaut d’une solution obtenue par voie diplomatique, aurait été soit les juridictions du sultanat de Sulu (et donc, par extension, le sultan), soit les juridictions présentes sur les territoires concédés et objets de l’accord (et donc, par extension, le baron von Overbeck en sa nouvelle qualité de Dato Bendahara ainsi que de Rajah de Sandakan sur ces terres).
Une telle solution ne saurait être satisfaisante dès lors qu’elle prive la résolution des litiges de son efficacité soit à raison d’un éventuel biais des juridictions locales, soit à raison d’éventuelles immunités qui peuvent être soulevées par chacune des parties. Autant dire qu’en l’absence d’un mécanisme de résolution des litiges impartial et indépendant – à savoir l’arbitrage choisi par les parties – ou d’une solution négociée, il n’était pas possible, ni pour le sultan ni pour les explorateurs, d’assurer l’efficacité de l’accord dans le cas où l’une des parties décidait de revenir sur ses engagements.
Cet élément constitue un premier argument tendant à considérer que, malgré la mention du consul dans la clause compromissoire, les parties avaient, de manière générale, eu l’intention de soumettre leur litige à la compétence d’un tiers privé au détriment de (leurs) juridictions nationales.
Un second argument confirmant cette interprétation est la dépêche du 22 janvier 1878 sur laquelle se sont reposées la cour d’appel et la Cour de cassation dans cette affaire.
En effet, il ressort de ce document que, si le consul général par intérim Treacher a en effet conseillé l’arbitrage du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei, c’est avant tout pour assurer l’existence d’un mécanisme de résolution des litiges efficace et permettant de contraindre les ressortissants britanniques à exécuter leurs obligations afin qu’une situation semblable à celle qui existait entre l’Oriental Coal Company de Labuan et le sultan de Brunei ne se reproduise pas40.
Or, il peut être soutenu que, dès lors que, à travers l’accord, les parties ont consenti à ce que les droits conférés à von Overbeck et Dent puissent être transférés à des non-Britanniques, la clause compromissoire, bien qu’elle mentionne le consul général, avait pour objectif premier de rassurer le sultan de Sulu grâce à un mécanisme qui lui permettrait de contraindre ses cocontractants à s’exécuter : soit l’arbitrage de manière générale et non pas nécessairement celui du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei qui n’avait pas de pouvoir spécifique de contrainte sur des non-Britanniques.
Dans le même sens, si l’on s’intéresse à la volonté de von Overbeck et Dent, il est peu probable que ces derniers aient expressément voulu s’en remettre au consul général plutôt que de préférer, de façon générale, un mécanisme de résolution des litiges leur évitant l’arbitraire du sultan. Il sera d’ailleurs précisé que, si le juge français mentionne les liens de confiance entre les parties et le consul général par intérim Treacher justifiant la compétence du consul général, rien, dans la dépêche du 22 janvier 1878, ne permet de conclure à des liens de confiance particuliers entre Treacher et les consorts von Overbeck et Dent, son auteur se concentrant essentiellement sur les conseils fournis au sultan.
En outre, la position des juridictions françaises dans cette affaire semble plus stricte que de coutume, le juge français adoptant habituellement une approche plus souple dans l’interprétation des clauses compromissoires.
Une telle approche concerne non seulement le champ d’application de la clause d’arbitrage. C’est ainsi que la Cour de cassation n’a eu de cesse d’approuver la cour d’appel de Paris d’avoir confié à la juridiction désignée par les parties l’ensemble des litiges relatifs au contrat (portant notamment sur sa validité) dans lequel la clause compromissoire se trouve alors même qu’elle ne visait que les litiges relatifs à l’interprétation et à l’exécution du contrat41. Faveur est donc généralement faite à l’effet utile de la clause compromissoire conclue par les parties, ces dernières l’ayant nécessairement souhaité efficace42, c’est-à-dire permettant de recourir à l’arbitrage, puisque « le “juge naturel” des parties est bien celui qu’elles ont nommément désigné dans leur contrat (juridiction étatique ou arbitre) »43.
Elle concerne également, et c’est notamment ce qui fait la réputation du droit de l’arbitrage international français, l’extension de la clause d’arbitrage à des tiers. Ainsi, dans l’optique de renforcer l’efficacité de l’arbitrage44, les juridictions françaises tendent à élargir la portée des clauses compromissoires au-delà des seuls signataires. Elles le font en s’appuyant sur des éléments juridiques et factuels pour établir le consentement de la partie à laquelle la clause est opposée tout en accordant à ce consentement un rôle parfois secondaire45. La haute juridiction a même eu l’occasion, dans le célèbre arrêt ABS du 27 mars 200746, d’étendre les effets de la clause compromissoire à des parties « directement impliquées dans l’exécution du contrat » pour lequel elle a été stipulée sans vérifier leur volonté d’adhérer à l’arbitrage47. La jurisprudence française s’accommode très souvent de la volonté expresse des parties tandis qu’elle l’érige, en l’espèce, en principal fondement en jugeant que la désignation du consul était « un élément déterminant de la volonté des parties indissociable de la volonté de compromettre »48, l’opposant ainsi à l’effet utile de la clause alors qu’il est coutumier, en droit de l’arbitrage international français, que la volonté doit être recherchée à la lumière du principe d’effet utile49.
Cette interprétation est encore plus surprenante que le juge français a déjà, par le passé, sauvé des clauses compromissoires visant des institutions qui n’existaient pas50.
Dans un premier arrêt rendu le 14 mars 198551, la cour d’appel de Paris a considéré que la sentence rendue par un tribunal constitué par la chambre arbitrale de Paris était valide bien que la clause d’arbitrage stipulât que le litige serait réglé sous l’égide du « Tribunal de la chambre de commerce de Paris ». L’inexistence de l’institution mentionnée dans la clause n’a donc pas privé d’efficacité la clause d’arbitrage, la cour estimant « qu’il est notoire et constant, dans le milieu des activités commerciales de l’une et l’autre des parties, que le seul organisme d’arbitrage habilité par la chambre de commerce de Paris est constitué par la chambre arbitrale de Paris, installée dans les locaux de la Bourse du Commerce, et qu’une désignation telle que celle figurant dans la clause compromissoire n’a pu entraîner la moindre équivoque ou incertitude sur l’identité, et par là même sur l’existence de l’organisme auquel l’arbitrage devait être soumis ».
Dans un second arrêt rendu le 28 octobre 199752, la cour d’appel de Paris a encore considéré que la clause d’arbitrage visant la « chambre de commerce internationale de Genève » (qui n’existait pas) devait être entendue comme une clause prévoyant « l’administration d’un arbitrage CCI avec fixation du siège de l’arbitrage à Genève »53.
De même, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 20 mars 201254, a considéré que « la désignation d’une institution d’arbitrage qui n’existe plus, alors que son successeur peut valablement connaître du litige, n’affecte pas la validité de la clause compromissoire ».
Ainsi, dans notre espèce, il aurait pu être considéré que les missions du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei (qui n’existe plus) ont été transférées à l’actuel secrétaire d’État aux Affaires étrangères, du Commonwealth et du Développement ou à toute autre entité diplomatique britannique qui serait venue succéder au consul.
Conclusion
Enfin, on peut s’interroger sur la pertinence de la solution en ce sens qu’elle s’impose non pas aux parties cocontractantes originelles, qui avaient peut-être fait du consul général de la couronne britannique en poste à Brunei une condition de leur consentement, mais à leurs successeurs, à savoir les consorts Kiram et la Malaisie.
Dans une telle situation, la caducité de la clause compromissoire renvoie les parties vers un mode de résolution des litiges par défaut. Or, il n’est pas sûr que les consorts Kiram puissent faire entendre leurs voix devant les juridictions malaisiennes à propos d’un litige particulièrement sensible où la Malaisie considère qu’il en va de sa souveraineté. Inversement, il n’est pas certain que les autorités malaisiennes concourent à une éventuelle procédure contentieuse de leur plein gré. De plus, toute négociation paraît particulièrement périlleuse depuis les événements de 2013.
À la difficulté juridique du dossier s’ajoutent ainsi des considérations géopolitiques particulières qui ont peut-être également motivé la décision des juridictions françaises ne souhaitant éventuellement pas donner effet à une sentence qui touchait directement ou indirectement à la souveraineté malaisienne.
Notes de bas de pages
-
1.
Pour une traduction en anglais, G. Martson, « International Law and the Salah Dispute : a Postcript », Australian Yearbook of International Law, 1967, p. 140, qui reproduit celle disponible dans le Public Record Office de Londres.
-
2.
B. A. Hussainmiya, « Brunei Revival of 1906 : A Popular History », Brunei Press Sdn Bhd 2006, p. 9.
-
3.
R. Yunos, « Sabah and the Sulu Claims », The Brunei Times, 7 mars 2013. Pour la petite histoire, et contrairement à ce que beaucoup ont écrit, ce n’est pas le sultan de Sulu qui a fait du baron von Overbeck le maharadjah de Sabah mais le sultan de Brunei, à savoir le sultan Abdul Momin. Le baron von Overbeck avait eu l’ingéniosité de signer, trois semaines plus tôt, en décembre 1877, un premier traité avec le sultan de Brunei afin de se voir octroyer peu ou prou les territoires visés dans la convention du 22 janvier 1878. En procédant ainsi, von Overbeck souhaitait s’assurer la propriété sur les terres en question indépendamment des conflits locaux entre le sultanat de Sulu et celui de Brunei. V., sur ce point, B. A. Hussainmiya, « Brunei Revival of 1906 : A Popular History », Brunei Press Sdn Bhd 2006, p. 8 et 9 ; R. Yunos, « How Brunei Lost Its Northern Province », The Brunei Times, 21 sept. 2008.
-
4.
R. Yunos, « How Brunei Lost Its Northern Province », The Brunei Times, 21 sept. 2008 ; G. Martson, « International Law and the Salah Dispute : a Postcript », Australian Yearbook of International Law, 1967, p. 138 à 140.
-
5.
Dont les consorts Kiram sont les descendants et héritiers directs.
-
6.
G. Dahlhoff, International Court of Justice : Digest of Judgments and Advisory Opinions, Canon and Case Law 1946-2012, 2012, Brill, p. 1133.
-
7.
V., sur ce point, le Statement of Claim des consorts Kiram, sect. VIII, § 572 et 590 à 592 – ainsi que Heirs of the Sultanate of Sulu c/ Malaysia, sentence finale, 28 févr. 2022, § 183.
-
8.
Pour un résumé des prétentions des parties sur le fond, v. Heirs of the Sultanate of Sulu c/ Malaysia, sentence finale, 28 févr. 2022, § 4 à 10.
-
9.
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, ord., 8 mai 2018.
-
10.
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, jugement n° 11/2019, 29 mars 2019.
-
11.
Heirs of the Sultanate of Sulu c/ Malaysia, sentence partielle sur la compétence, 25 mai 2020, § 15.
-
12.
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, jugement n° 4/2018, 29 juin 2021.
-
13.
À noter que l’arbitre unique a été condamné par les juridictions répressives de Madrid en décembre 2023 pour outrage à tribunal pour non-respect du jugement du 29 juin 2021. Cette condamnation a été confirmée par la cour d’appel de Madrid en mai 2024.
-
14.
Heirs of the Sultanate of Sulu c/ Malaysia, sentence finale, 28 févr. 2022, sect. IX, § 297. On appréciera d’ailleurs que, à cette occasion, l’arbitre unique a déplacé le siège de l’arbitrage de Madrid à Paris à la demande des consorts Kiram, v. ord. de procédure n° 44.
-
15.
TGI Paris, 29 sept. 2021, n° 21/02342.
-
16.
CPC, art. 1525 : « La décision qui statue sur une demande de reconnaissance ou d’exequatur d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger est susceptible d’appel. L’appel est formé dans le délai d’un mois à compter de la signification de la décision. Les parties peuvent toutefois convenir d’un autre mode de notification lorsque l’appel est formé à l’encontre de la sentence revêtue de l’exequatur. La cour d’appel ne peut refuser la reconnaissance ou l’exequatur de la sentence arbitrale que dans les cas prévus à l’article 1520 ».
-
17.
CA Paris, 6 juin 2023, n° 21/21386.
-
18.
CA Paris, 6 juin 2023, n° 21/21386, § 76.
-
19.
CA Paris, 6 juin 2023, n° 21/21386, § 78.
-
20.
Pour une analyse plus approfondie de l’arrêt de la cour d’appel, v. F-X. Train, « La caducité d’une convention d’arbitrage conclue en considération de la personne de l’arbitre, note sous Paris, 6 juin 2023 », Revue de l’arbitrage 2023, p. 1089 à 1102.
-
21.
Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Dalico : « En vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».
-
22.
CA Paris, 4 avr. 2023, n° 22/07777, BZ Grains – CA Paris, 4 avr. 2023, n° 22/00408, Jan de Nul. Pour des décisions plus anciennes concernant le principe d’effet utile, v. CA Paris, 7 avr. 2011, n° 10/02270 – CA Paris, 5 déc. 2017, n° 15/24961 – ou encore Cass. 1re civ., 13 mars 2013, n° 12-20.573.
-
23.
Parfois appelé principe d’interprétation en faveur de l’effectivité, v. C. Debourg, « La clause d’arbitrage et les non-signataires : retour sur l’extension ratione personae de la clause d’arbitrage en droit français », Revue de l’arbitrage 2024, p. 11 à 60, § 60.
-
24.
J. Jourdan-Marques, « Chronique d’arbitrage : effet utile v. volonté des parties », Dalloz actualité, 11 sept. 2023.
-
25.
L. Larribère, « Interprétation de la convention d’arbitrage, arbitrabilité du litige et règles matérielles », GPL 31 oct. 2023, n° GPL455h9.
-
26.
J. Jourdan-Marques, « Chronique d’arbitrage : effet utile v. volonté des parties », Dalloz actualité, 11 sept. 2023 ; J. Jourdan-Marques, « Chronique d’arbitrage : variation autour de la compétence », Dalloz actualité, 30 mai 2023.
-
27.
Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Dalico.
-
28.
Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Dalico.
-
29.
V., sur ce point, les développements de S. Bollée et B. Haftel, in « Note – 7 avril 2011, cour d’appel de Paris (Pôle 1 – Ch. 1) », Revue de l’arbitrage 2011, p. 754 ; C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, LGDJ, § 710 et 711, EAN : 9782275042459 ; L. Larribère, « Interprétation de la convention d’arbitrage, arbitrabilité du litige et règles matérielles », GPL 31 oct. 2023, n° GPL455h9.
-
30.
Cass. 1re civ., 19 mars 2002, n° 99-19.878, Tarom. V. également, sous la plume du feu tribunal de grande instance de Paris : « Attendu que le recours à l’arbitrage, puis la constitution du tribunal arbitral, procède de la volonté commune des parties de faire trancher leur différend par des arbitres, qu’elles désignent directement ou par application d’un règlement d’arbitrage, et qui se trouvent pleinement investis du pouvoir de juger par l’effet de leur convention », « Société La Belle Créole S.A v. Société The Gemtel Partnership, tribunal de grande instance de Paris (ord. référé), 12 July 1989 », Revue de l’arbitrage 1990, issue 1, p. 176. V. encore CA Paris, 4 juill. 2023, n° 21/19249 : « En vertu d’une règle matérielle du droit de l’arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient, directement ou par référence. Son existence et son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, qui seule investit l’arbitre de son pouvoir juridictionnel, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ».
-
31.
J.-F. Poudret et S. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, 2002, Bruylant, p. 3. V. aussi C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, LGDJ, § 7, EAN : 9782275042459.
-
32.
C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, LGDJ, § 253, EAN : 9782275042459 : « Les parties peuvent également s’entendre sur le nom du ou des arbitres dès la signature du contrat renfermant la clause compromissoire. Cette faculté est cependant rarement utilisée, parce qu’elle présente de sérieux désavantages. D’une part, le délai qui sépare la signature de la clause compromissoire de l’engagement de la procédure arbitrale peut provoquer des difficultés de constitution du tribunal arbitral. Ainsi, la personne initialement désignée dans la convention peut ne plus présenter les qualités requises pour être arbitre, ou même être décédée, au moment où survient le litige. D’autre part, il est toujours délicat de choisir des arbitres présentant les aptitudes requises pour juger un différend sans préalablement connaître les questions litigieuses ».
-
33.
Cette dernière est disponible en langue anglaise dans l’ouvrage Affaire relative à la souveraineté sur Pulau Litigan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie) (vol. I, p. 277 à 280) qui fait partie de la série de mémoires, plaidoiries et documents de la Cour internationale de justice. Consultable en ligne : https://lext.so/scZQGe.
-
34.
Affaire relative à la souveraineté sur Pulau Litigan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), vol. I, p. 278 : « I informed [the Sultan] that, to the best of my belief, the Baron represented a bona fide British Company or co-partnership, with sufficient capital, or the capacity of raisin git, to carry out an understanding of the kind ; and that if His Highness thought fit to make the desired concession it would be well for him to have a clause inserted rendering it not transferable to other than British subjects ». Traduction libre : « J’ai informé [le sultan] que, à ma connaissance, le baron représentait une société britannique de bonne foi ou un co-partenariat, avec un capital suffisant, ou la capacité de lever des fonds pour mener à bien un accord de ce genre ; et que si Son Altessse jugeait bon de faire la concession souhaitée, il serait bon de faire insérer une clause la rendant non transférable à d’autres que des sujets britanniques ».
-
35.
Pour une traduction en anglais, G. Martson, « International Law and the Salah Dispute : a Postcript », Australian Yearbook of International Law, 1967, p. 140, qui reproduit celle disponible dans le Public Record Office de Londres ; B. A. Hussainmiya, « Brunei Revival of 1906 : A Popular History », Brunei Press Sdn Bhd 2006, p. 9.
-
36.
L. Reyes, « L’affaire Sultan du Sulu, la volonté des parties face au principe de l’effet utile », CMAP, 2023.
-
37.
L. Larribère, « Désignation intuitu personae de l’arbitre et caducité de l’arbitrage », GPL 31 oct. 2023, n° GPL455h8.
-
38.
F.-X. Train, « La caducité d’une convention d’arbitrage conclue en considération de la personne de l’arbitre, note sous Paris, 6 juin 2023 », Revue de l’Arbitrage 2023, issue 4, p. 1089 à 1102.
-
39.
J. Jourdan-Marques, « Chronique d’arbitrage : effet utile v. volonté des parties », Dalloz Actualité, 11 sept. 2023 : « C’est là que l’effet utile intervient. En sa qualité de sous-règle matérielle, il sert à éclairer la volonté des parties qui, selon ce principe, n’ont pas pu vouloir une convention privée de tout effet. Ainsi, en apparence, il ne peut y avoir de contradiction entre la recherche de la volonté des parties et le principe d’effet utile, en particulier en ce que le second n’est utilisé que pour combler les incertitudes de la première. À ce titre, l’effet utile ne doit pas pouvoir entrer en conflit avec la volonté des parties et prétendre être “calife à la place du calife”, son asservissement étant un élément constitutif de son rôle ».
-
40.
Affaire relative à la souveraineté sur Pulau Litigan et Pulau Sipadan (Indonésie/Malaisie), vol. I, série de mémoires, plaidoiries et documents de la Cour internationale de justice, p. 278 : « (…) and also that he should insist that any differences which may hereafter arise between himself and the British Company should be referred for decision of the Consul General in Borneo, so as to render impossible the occurrence of a similar state of things as that at present existing between the Oriental Coal Company of Labuan and the Sultan of Brunei, which, to a native Prince, is inexplicable, as he cannot understand how it is that a Government is unable to compel its subjects to observe their solemn engagement with others ». Traduction libre : « (…) et aussi qu’il insiste pour que tout différend qui pourrait surgir par la suite entre lui et la Compagnie britannique soit soumis à la décision du Consul général de Bornéo, de manière à rendre impossible l’apparition d’une situation similaire à celle qui existe actuellement entre l’Oriental Col Company de Lubuan et le sultan de Brunei, ce qui, pour un Prince indigène, est inconcevable, car il ne peut comprendre comment il se fait qu’un gouvernement soit incapable de contraindre ses sujets à respecter leur engagement solennel avec d’autres ».
-
41.
J. Barbet, « Note : Société AgeFeC v. MEME. Dubray et autre, Court of Appeal of Paris, 24 May 2016 », Revue de l’arbitrage 2017, issue 2, p. 617 à 622.
-
42.
S. Bollée and B. Haftel, « Note - 7 avril 2011, cour d’appel de Paris (Pôle 1– Ch. 1) », Revue de l’arbitrage 2011, issue 3, p. 752 à 760.
-
43.
J. Barbet, « Note : Société AgeFeC v. MEME. Dubray et autre, Court of Appeal of Paris, 24 May 2016 », Revue de l’arbitrage 2017, issue 2, p. 617 à 622.
-
44.
C. Seraglini et J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, 2019, LGDJ, § 705 et s., EAN : 9782275042459.
-
45.
X. Delpech, « Sentence arbitrale : contrôle du juge de l’annulation », D. 2010, n° 37, p. 2441.
-
46.
Cass. 1re civ., 27 mars 2007, n° 04-20.842, ABS.
-
47.
C. Debourg, « La clause d’arbitrage et les non-signataires : retour sur l’extension ratione personae de la clause d’arbitrage en droit français », Revue de l’arbitrage 2024, issue 1, p. 11 à 60.
-
48.
L. Larribère, « Désignation “intuitu personae” de l’arbitre et caducité de la convention d’arbitrage », GPL 31 oct. 2023, n° GPL455h8.
-
49.
L. Reyes, « L’affaire Sultan du Sulu, La volonté des parties face au principe de l’effet utile », CMAP, 2023.
-
50.
H. Scalbert et L. Marville, « Les clauses compromissoires pathologiques », Revue de l’arbitrage 1988, issue 1, p. 117 à 136.
-
51.
« Société Tuvomon v. société Amaltex, cour d’appel de Paris (1re Ch. suppl.), 14 February 1985 », Revue de l’arbitrage 1987, issue 3, p. 325 à 330 ; P. Level, « Note - cour d’appel de Paris (1re Ch. suppl.) 14 février 1985 », Revue de l’arbitrage 1987, issue 3, p. 325 à 334.
-
52.
« Jurisprudence – Arbitrage ; sentence arbitrale ; exequatur ; recours en nullité », Gaz. Pal. 11 janv. 2000, n° E0053, p. 51.
-
53.
B. Leurent, « Note - cour d’appel de Paris (1re Ch. C) 28 octobre 1997 - Société Procédés de préfabrication pour le béton v. Libye », Revue de l’arbitrage 1998, issue 2, p. 402 à 408.
-
54.
« SAS ADB v Société Reo Inductive Components AG, Court of Appeal of Paris, 20 March 2012 », Revue de l’arbitrage 2012, issue 2, p. 474 et 475. V. aussi D. Kühner, « Survie de la clause compromissoire en cas de disparition de l’institution d’arbitrage – l’exemple de la DIS, note sous Paris, Pôle 1 – Ch. 1, 20 mars 2012 », Revue de l’arbitrage 2012, issue 4, p. 808 à 810.
Référence : AJU017a8
